Bir mahkumiyet kararından sonra yargılamanın yenilenmesi gündeme geldiğinde, önceki yargılamada görev yapan hakim aynı dosyaya yeniden bakamaz. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 23. maddesinin üçüncü fıkrası açık bir yasak koymaktadır.

Hakim, daha önce verdiği kararın etkisinde kalabilir. Yeni delilleri, açıklamaları ve hukuki itirazları, önceki kararını doğrulayacak biçimde değerlendirebilir. Yargılamanın yenilenmesi de gerçek bir yeniden değerlendirme yerine, eski hükmün korunmasıyla sonuçlanabilir.

Kanun koyucu bu riski hakimin kişisel iradesine bırakmamış, tarafsızlığı güvenceye almak için önceki yargılamada görev alan hakimin dosyadan çekilmesini gerekli görmüştür. Bunun için hakimin kötü niyetli olup olmaması önemli değil. Önceden oluşmuş kanaatin yeni değerlendirmeyi etkileyebilme ihtimali, başlı başına önemsenmiştir.

Ancak bugün, kanun koyucunun öngördüğü güvencenin yeterliliğini sorgulamayı gerektiren yeni bir durumla karşı karşıyayız. AİHM’nin Yalçınkaya ve onu izleyen kararlarda 4.501 kişi hakkında verdiği ihlal kararları üzerine yürütülen yeniden yargılamalar, önceki kanaatin etkisini tek bir dosyanın ötesinde düşünmemizi gerektiriyor. Önceki hükmü veren hakim değişse bile, onunla aynı gerekçelerle başka sanıkları mahkum etmiş bir hakim dosyaya baktığında, önceki kanaatin etkisi ortadan kalkmış olur mu?

Kanunun korumak istediği tarafsızlık

CMK’nın 23. maddesinin gerekçesi, düzenlemenin amacını anlamak açısından önemli. Hükümet tasarısında, hakimin ele alacağı işe ilişkin önceden oluşmuş düşüncesinin bulunmaması tarafsızlığın koşulları arasında gösterilmiştir. Yargılamanın yenilenmesine ilişkin üçüncü fıkra ise Adalet Komisyonunda eklenmiştir.

Komisyon gerekçesinde, düzenlemenin amacı açıklanırken şu ifadeye yer verilmiştir: “aynı uyuşmazlık hakkında daha önce kanaatini belirtmiş olan hakimin daha sonra yargılamanın yenilenmesi sürecinde görev yapması önlenerek”

Gerekçenin devamında, bu yolla hakim tarafsızlığının sağlanmasının amaçlandığı belirtilmektedir. Dolayısıyla düzenleme, yalnızca heyetteki isimlerin değişmesine yönelik biçimsel bir kural değildir. Önceden açıklanmış kanaatin sonraki incelemeye hakim olmasını önlemeye çalışmaktadır.

“Aynı uyuşmazlık” ifadesinin doğrudan karşılığı, aynı somut davadır. Ancak düzenlemenin dayandığı düşünce, benzer uyuşmazlıklar bakımından da anlam taşır. Çünkü insanın önceki kanaatine bağlılığı yalnızca aynı kişi hakkında verdiği kararla sınırlı değildir. Başka kişiler hakkında tekrar tekrar uyguladığı değerlendirme biçimi de sonraki kararlarını etkileyebilir.

4.501 başvuru, 81 il ve ortak bir yaklaşım

AİHM Büyük Dairesinin Yüksel Yalçınkaya/Türkiye kararı, tek bir dosyayla ilgili ihlali aşan tespitler içermektedir. Mahkeme, ByLock kullanımına ilişkin ulusal yargı yaklaşımından kaynaklanan sistemik bir sorun belirlemiş; bireysel giderimin yanında, bu sorunu daha geniş ölçekte ele alacak genel tedbirlerin gerekliliğine işaret etmiştir.

Yalçınkaya ve onu izleyen kararlarda bugün itibariyle toplam 4.501 başvuru hakkında ihlal tespit edilmiş olması, sorunun büyüklüğünü ortaya koymaktadır. AİHM Kararları İzleme İnisiyatifinin internet sitesinde Türkiye haritası üzerinden yaptığı paylaşıma göre, yargılamaların Türkiye’nin 81 ilinin tamamına yayıldığı görülmektedir.

Böyle bir ortamda, yeniden yargılamayı yapacak heyetin üyeleri önceki hükmü veren kişiler olmasa bile, başka dosyalarda aynı yaklaşımla mahkumiyet kararları vermiş olma ihtimalleri kuvvetle muhtemeldir. Bu nedenle heyetin değişmesi yasanın beklediği tarafsızlığı sağlamayabilir.

Başkasının hükmünde kendi kanaatiyle karşılaşmak

Bir hakim düşünün; Daha önce baktığı dosyalarda ByLock kullanımını örgüt üyeliğinin belirleyici göstergesi kabul etmiş, diğer olguları da bu kabulü destekleyen unsurlar olarak değerlendirerek mahkumiyet kararları vermiş olsun. Daha sonra önüne, başka bir heyetin mahkum ettiği kişi hakkında verilmiş AİHM ihlal kararı nedeniyle yeniden yargılama dosyası gelsin.

Bu hakim, önceki hükmün altında imzası bulunmadığı için aynı dosyada görev yapmaya ilişkin kanuni yasağın kapsamında değildir. Ancak ihlal kararını gereği gibi uygulaması, başka dosyalarda kendisinin de benimsediği yaklaşımı sorgulamasını gerektirecektir.

Sanığın suçluluğuna ulaşmak için kullanılan çıkarımların yeterli olup olmadığını incelerken, kendi önceki kararlarında yeterli gördüğü çıkarımlarla karşılaşacaktır. Savunmanın itirazlarını haklı bulması, geçmişte doğru kabul ettiği bir değerlendirme yönteminin hatalı olabileceğini kabul etmesini de gerektirebilir.

Kendi verdiği hükmü yeniden değerlendirmesinin tarafsızlık bakımından risk taşıdığı kabul edilen bir hakimin, aynı gerekçelerle başkaları hakkında verdiği mahkumiyetlerden bütünüyle etkilenmeden hareket edeceği söylenemez.

Buradaki kaygı, hakimin daha önce doğru bulduğu, uyguladığı ve mahkumiyetle sonuçlandırdığı bir yaklaşımı yeni dosyada sorgulamaya ne ölçüde açık olacağıyla ilgilidir. Önceki kanaate bağlılık, yalnızca kendi imzasını taşıyan hükmü korumak biçiminde ortaya çıkmaz; başka dosyalarda benimsenmiş kabulleri sürdürmek biçiminde de görülebilir.

Bir görev yasağından daha geniş bir mesele

Benzer dosyalarda mahkumiyet kararı vermiş olmak, hakimin yeni dosyada mutlaka taraflı davranacağını göstermez. Önceki görüşünü gözden geçiren, ihlal kararının gerektirdiği değişikliği kavrayan ve bunu yargılamaya yansıtan hakimler elbette olacaktır ve vardır.

Ancak kanuni yasak bulunmamasından hareketle tarafsızlık sorununun da bulunmadığı söylenemez. Hakimin dosyaya bakabilmesi ile dosyayı önceki kabullerinden etkilenmeden değerlendirebilmesi ayrı meselelerdir. İlk soruya kanun metni cevap verirken, mevcut durumda ikinci sorunun cevabı yargılamanın nasıl yürütüldüğünde ortaya çıkacak.

İhlal kararındaki ilkeler, önceki hükmün dayanaklarını sorgulamak için kullanılıyor mu? Yoksa duruşmanın başından itibaren korunması gereken bir mahkumiyet bulunduğu kabul edilerek, bu mahkumiyete yeni gerekçeler mi aranıyor?

Yeniden yargılama, eski hükme yeni gerekçe aramak değildir

Yargılamanın yenilenmesi, dosyaya yeni esas numarası verilmesi ve yeniden duruşma açılmasıyla amacına ulaşmış olmaz. İhlal, suçun unsurlarının değerlendirilme biçiminden kaynaklanıyorsa, yeniden yargılama bu değerlendirme biçimine ulaşmalıdır.

Mahkemenin önündeki soru, “Önceki mahkumiyeti nasıl sürdürebiliriz?” şeklinde olmamalıdır. İncelenmesi gereken, ihlal kararındaki ilkeler uygulandığında sanığın hangi somut davranışının, hangi bilgi ve iradeyle, suçun hangi unsurunu gerçekleştirdiğidir.

Mahkemenin hangi sonuca ulaştığı kadar, bu sonuca nasıl ulaştığı da belirleyicidir. Önceki hükümden farklı değerlendirme yapılabileceği baştan kabul edilmiyorsa, yeniden yargılama görünüşte kalır.

Çözüm, eski kabulleri sorgulayabilmekte

İhtiyaç, yeniden yargılamayı üstlenen her heyetin önceki kabullerini sorgulamasını sağlayacak hukuki ve kurumsal güvencelerdir.

Öncelikle yeniden yargılama gerekçesi, ihlalin nasıl giderildiğini görünür kılmalıdır. Mahkeme; önceki hükmün hangi kabulünü terk ettiğini, delilleri hangi ölçütlerle yeniden değerlendirdiğini ve savunmanın belirleyici itirazlarını nasıl karşıladığını açıklamalıdır. Aynı sonuca ulaşılmışsa, bu sonucun ihlale yol açan değerlendirme yönteminden nasıl ayrıldığı gösterilmelidir.

Somut olgulara dayanan tarafsızlık itirazları da gerekçeli biçimde incelenmelidir. Başka dosyalarda verilmiş kararların yalnızca varlığı değil, içerikleri, yeni dosyayla ilişkileri ve hakimin yargılama sırasındaki tutumu birlikte değerlendirilmelidir.

Kanun koyucu, önceki kanaatin yeni yargılamayı etkileyebileceğini kabul ederek aynı hakimin aynı dosyaya yeniden bakmasını yasaklamıştır. Yalçınkaya bağlantılı davalarda ise aynı kaygı daha geniş bir zeminde ortaya çıkmaktadır: Yeni heyetin üyeleri, önlerindeki dosyada başkasının hükmünü incelerken, o hükmün içinde kendi benimsedikleri yaklaşımı görecekler.

Yargılamanın gerçekten yenilenmesi, heyetteki isimlerin değişmesinin yanında, o heyetin eski kabullerini de tartışmaya açabilmesini gerektirir.

Bu noktada ceza hukuku alanında çalışan akademisyenler tarafından da CMK’nın 23. maddesinin dayandığı tarafsızlık düşüncesinin, Yalçınkaya bağlantılı yeniden yargılamalarda nasıl bir anlam taşıdığı değerlendirilmelidir. Önceki yargılamada görev alan hakimin dosyadan çekilmesini gerekli kılan kaygının, başka dosyalarda aynı mahkumiyet yaklaşımını benimsemiş hakimler bakımından ne ölçüde geçerli olduğu, somut kararlar ve duruşma uygulamaları üzerinden tartışılmalıdır.