Prof. Dr. Ersan Şen'in Değerlendirmesine Bir Cevap

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), 29 Eylül 2026 tarihinde Parun ve Diğerleri – Türkiye (no. 9991/20 ve 344 diğerleri) kararında 345 başvurucu bakımından Sözleşme'nin 7. ve 6/1. maddelerinin ihlal edildiğine hükmetti. Karar, aynı gün verilen Korkmaz ve Diğerleri ve Ünal ve Diğerleri kararlarıyla birlikte, Yüksel Yalçınkaya – Türkiye [Büyük Daire] (2023) ile başlayan ve Demirhan ve Diğerleri (2025), Bozyokuş, Karslı ve Seyhan ve Diğerleri (2025) ile Şaban Yasak – Türkiye [Büyük Daire] (5 Mayıs 2026) kararlarıyla pekişen içtihadın son halkasıdır.

Prof. Dr. Ersan Şen ve Av. Cem Serdar, 5 Ekim 2026 tarihinde Hukuki Haber'de yayımlanan "İHAM’ın ByLock Delili Hakkında Güncel Kararı" başlıklı yazılarında Parun kararını değerlendirmiştir. Yazarlar kararı genel olarak isabetli bulmakla birlikte, karardan dar bir sonuç çıkarmaktadır: ByLock yazışmalarının içeriği tespit edilebiliyorsa ya da ByLock tespiti başka delillerle destekleniyorsa, mahkûmiyet Sözleşme'ye uygun olacaktır.

Söz konusu değerlendirme, AİHM'nin tespit ettiği sorunu bir delil yeterliliği meselesine indirgemekte; Yalçınkaya ve özellikle Yasak kararlarında geliştirilen kast (mens rea), zaman boyutu ve öngörülebilirlik ölçütlerini ise hiç dikkate almamaktadır. Bu daraltıcı okuma uygulamaya göre değerlendirme yapılırsa AİHM’nin ortaya koyduğu yapısal sorun giderilmemiş olacaktır.

Ersan Hocanın Tezi ve Katıldığım Noktalar

Yazarların değerlendirmesi dört önermeye indirgenebilir:

1. AİHM, ByLock'un üyelik için tek başına yeterli olmadığını genel olarak söylememiştir; yazışmaların içeriğinden yöneticilik veya üyelik tespit edilebiliyorsa ByLock belirleyici delil olabilir.

2. Sanığın uygulama üzerinden örgütsel bağlantısını ortaya koyan konuşmalar yaptığı tespit edilmişse, mahkûmiyet için ayrıca başka delil aranması gerekmez.

3. İçerik tespit edilemiyorsa ByLock tespiti; ikrar, tanık beyanı, gizli sohbetler, diğer gizli haberleşme yöntemleri, veri inceleme raporları ve örgüte maddi destek gibi delillerle desteklenerek mahkûmiyete esas alınabilir.

4. AİHM, ByLock'u TCK m. 314/2 bakımından bir delil olarak kabul etmektedir.

Yazarların ByLock'un örgüt üyeliğinin bir tür "kimlik kartı" sayılamayacağı, salt indirme ve kullanma tespitinin TCK m. 314/2 uyarınca mahkûmiyet için yeterli görülemeyeceği ve şüphenin tam olarak yenilmesi gerektiği yönündeki tespitlerine katılıyorum. Eleştirim bu kabullerin kendisine değil, kapsamının dar tutulmasına ve 1-3 numaralı önermelerin AİHM içtihadıyla bağdaşmamasına yöneliktir.

Madde 7 İhlali Bir Delil Yeterliliği Değil, Kast Sorunudur

Yazarlar ihlali, ByLock tespitinin yanına başka delil eklenmemesine bağlıyor. Oysa AİHM’nin Madde 7 kapsamındaki tespiti bir ispat sorunu değil, suçun unsurlarının yorumlanmasına ilişkin maddi hukuk sorunudur.

Yalçınkaya'da Büyük Daire, mahkemelerin ByLock'a ilişkin tek tip ve genel yaklaşımının, uygulamayı kullanmayı fiilen "bilerek ve isteyerek" silahlı terör örgütü üyeliğiyle eşitlediğini tespit etti. Sorun, delillerin azlığı ya da delil bağlantısının kısalığı değildi. Sorun, üyelik suçunun manevi unsurunun bireysel olarak araştırılmadan varsayılmasıydı. Bu yaklaşım, suçu fiilen bir objektif sorumluluk hâline getiriyordu.

Yasak kararı bu noktayı açık bir standarda dönüştürdü. Büyük Daire, nulla poena sine culpa ilkesinin Madde 7'nin parçası olduğunu ve mahkemelerin hem maddi eylemi hem de ayrıca manevi bağı ortaya koyması gerektiğini vurguladı. Kararın merkezinde, sanığın örgütün iddia edilen terör niteliği ve amaçlarından haberdar olup olmadığının ve bu bilgiyle örgüte bilerek katılıp katılmadığının bireysel olarak gösterilmesi gereği yer alıyor. Mahkeme, delillerin sıralanıp kastın varlığına otomatik olarak ulaşılmasını Madde 7'ye aykırı buldu.

Bu çerçevede, ByLock'un yanına başka bir delil eklenmesi tek başına hiçbir şeyi değiştirmez. Belirleyici olan, delillerin sayısı değil, gerekçeli kararda sanığın örgütün silahlı ve terör amaçlarını bildiğinin somut olarak gösterilip gösterilmediğidir. Yazarların değerlendirmesinde bu soru hiç sorulmamaktadır.

"Örgütsel Bağlantı" Üyelik Değildir: İçerik Meselesi

Yazarlar, sanığın ByLock üzerinden "örgütsel bağlantısını" ortaya koyan konuşmalar yaptığı tespit edilmişse başka delile gerek olmadığını savunuyor. Bu önerme AİHM’nin tam da ayırmaya çalıştığı iki kavramı birleştirmektedir.

Yasak kararı, salt irtibat ve iltisak ile cezai katılım niteliğindeki davranışı açıkça birbirinden ayırdı. Büyük Daire, mahkemelerin sanığın örgütle doğrudan bağını, terör amaçlarını bildiğini ya da bilerek üyeliği kanıtlayacak bir sorumluluğunu ortaya koymadığını tespit etti. Hükümetin, sanığın konumu gereği yapılanmayı "öngörebileceği" yönündeki argümanı da reddedildi; Madde 7’nin varsayım değil somut kişisel kast istediğini ortaya koydu.

Bu ölçüt ByLock içeriğine uygulandığında sonuç açıktır. Bir yazışmanın cemaat içi bir faaliyeti, bir toplantıyı ya da bir kişiyle iletişimi göstermesi, örgütsel bağlantıyı gösterebilir. Ancak bu, sanığın örgütün terör amaçlarını bildiğini ve bu amaçlara bilerek katıldığını tek başına göstermez. İçerik, ancak bu bilgi ve iradeyi somut olarak ortaya koyuyorsa üyeliğe delil olabilir; bunun da gerekçeli kararda bireysel olarak açıklanması gerekir.

Yazarların, AİHM’nin içerik tespit edilebilen durumlar hakkında bir yetersizlik saptamadığı yönündeki çıkarımı ise doğru değildir. Mahkemenin bir konuda hüküm kurmaması, o durumun Sözleşme'ye uygun olduğunu kabul ettiği anlamına gelmez. Kaldı ki bu konudaki ölçüt, Yasak'ta zaten ortaya konmuştur.

Zaman Boyutu ve Öngörülebilirlik

Yazarların değerlendirmesinde hiç yer almayan bir unsur, eylemlerin hangi tarihte gerçekleştiğidir. ByLock yazışmalarının büyük kısmı, yapının yargı kararlarıyla silahlı terör örgütü olarak nitelendirilmesinden önceki döneme aittir.

Yasak kararı bu noktaya merkezi bir önem atfetmiştir. Büyük Daire, üyeliğin zaman çerçevesinin iddianamede açıkça belirlenmesi gerektiğini vurguladı. Hükümet duruşmada, başvurucuya yüklenen eylemlerin hiçbirinin o tarihte kanunen yasak olmadığını kabul etmişti. Mahkeme, örgüt terör örgütü olarak tanınmadan yıllar önceki faaliyetlerin, sanığın örgütün terör niteliğini ve amaçlarını bildiğini kanıtlamadığını tespit etti.

Bu ölçütün ByLock bakımından sonucu şudur: İçeriği tespit edilmiş bir yazışma bile, o tarihte hukuka uygun görünen eğitim, dini sohbet, burs veya dernek faaliyetlerine ilişkinse, sanığın ileride terör suçu sayılacak bir yapıya bilerek katıldığını göstermez. Bu tür bir yazışmayı "belirleyici delil" saymak, Madde 7'nin yasakladığı öngörülemez ve geriye yönelik bir suç tanımı uygulamasına dönüşür.

Önerilen "Destekleyici Deliller" ve Yasak Kararı

Yazarların ByLock'u desteklemek için saydığı deliller, Büyük Daire'nin Yasak'ta Madde 7 ihlali bulduğu mahkûmiyetin dayanaklarıyla büyük ölçüde örtüşmektedir.

Ersan Hoca’nın önerdiği destekleyici delil

Yasak kararındaki mahkûmiyetin dayanağı

Tanık anlatımları ve ikrar

Etkin pişmanlıktan yararlanan tanıkların beyanları

Gizli sohbet ve toplantılar

Öğrenci sorumluluğu ve sohbet faaliyetleri

Örgütü destekleyen diğer gizli haberleşme yöntemleri (kod adı dahil)

"Recep" kod adının kullanıldığı iddiası

Örgüte ve mensuplarına maddi destek

Bank Asya'ya yapılan para yatırma işlemi

Veri inceleme raporları

HTS kayıtları ve SGK kayıtları

Büyük Daire bu delillerin tamamına rağmen ihlal buldu. Gerekçesi, mahkemenin delilleri sıralayıp kastın varlığına otomatik olarak ulaşması ve başvurucunun örgütün hukuka aykırı niteliğini bilerek katıldığını göstermemesiydi. Mahkeme, o tarihte hukuka uygun olan eğitim, ticari ve sosyal faaliyetlerden suç kastı çıkarılamayacağını da vurguladı.

Dolayısıyla yazarların "ByLock + destekleyici delil = Sözleşme'ye uygun mahkûmiyet" formülü, Yasak kararı karşısında doğru değildir. Ek delillerin değerlendirilmesinde aynı soru sorulmalıdır: Bu deliller, sanığın eylem tarihinde örgütün terör amaçlarını bildiğini ve bu amaçlara bilerek katıldığını bireysel olarak gösteriyor mu?

Parun Alıntısının Bağlamı ve "Ek Delil" Argümanı

Yazarların kararla ilgili atıf yaptıkları pasaj, bazı başvurucular bakımından mahkûmiyetlerin, şifresi çözülmüş içerik de içerebilecek ayrıntılı ByLock raporları dosyaya girmeden verildiğini belirtmektedir. Bu ifade, mahkemelerin uygulamasının bir tasviridir. Mahkeme, raporlar beklenmiş ve içerik dosyaya girmiş olsaydı ihlal bulunmayacağını söylememektedir. Pasaj, mahkemelerinin içeriği gereksiz sayacak kadar kategorik bir yaklaşım benimsediğini göstermek için anılmıştır.

Aynı içtihat çizgisindeki kararlar, "ek delil" argümanına da cevap vermektedir. Aralık 2025'te verilen Bozyokuş, Karslı ve Seyhan kararlarında Mahkeme, dosyalarda ByLock dışında üyeliği tek başına veya toplu olarak gösterebilecek başka deliller bulunabileceğini dışlamadı. Ancak ByLock tespitinin tek başına suçun tüm unsurlarının kesin delili işlevi gördüğü gerçeğinin değişmediğini belirterek ihlal buldu. Parun grubunda da her dosyanın kendine özgü yönleri ne olursa olsun, ByLock'a yönelik tek tip ve genel yaklaşımın tüm yargılamaların usul çerçevesini belirlediği tespit edildi.

Bu tespitler, yazarların önerdiği ayrımı (içerik veya ek delil varsa sorun yoktur) doğrudan boşa çıkarır. AİHM’nin saptadığı sorun, tek tek dosyalardaki delil eksikliği değil, tüm dosyaları biçimlendiren sistemik bir yorum yaklaşımıdır. Bu yaklaşım terk edilmedikçe, dosyaya eklenen her yeni delil aynı kategorik okuma içinde değerlendirilecektir.

Madde 6 Boyutu: İçerik de Aynı Veri Setinden Gelir

Yazarlar, içerik tespit edildiğinde sorunun çözüleceğini varsayıyor. Bu varsayım, Parun kararının Madde 6/1 ihlalini tamamen dışarıda bırakıyor.

Yalçınkaya'da Madde 6/1 ihlali, ByLock delilinin zayıflığına değil, bu delile karşı etkili savunma imkânının bulunmamasına dayanıyordu. Ham veriye erişim sağlanmaması, verinin bütünlüğüne yönelik itirazların cevapsız bırakılması ve bağımsız bilirkişi incelemesi taleplerinin reddedilmesi, savunma haklarını ölçüsüz biçimde kısıtlamıştı. Demirhan ve sonraki kararlarda Mahkeme, güvenilirliği test edilmemiş ByLock delillerine yeterli usul güvencesi olmadan dayanılmasının Madde 6/1'i ihlal ettiğini yineledi.

Şifresi çözülmüş mesajlar, MİT'in Litvanya'daki sunucudan elde ettiği aynı veri setinden gelmektedir. Ham veriye erişim, veri bütünlüğü ve bağımsız inceleme sorunları çözülmedikçe, içerik bu kusurları gidermez; aksine mevcut kusurları devralır. Bir mesajın hangi kullanıcıya ait olduğu, hangi tarihte gönderildiği ve değiştirilip değiştirilmediği savunma tarafından test edilemiyorsa, o mesajı "belirleyici delil" saymak Madde 6 ihlalini olduğu gibi sürdürür. İçeriğin delil değeri arttıkça, savunmanın onu denetleyebilmesi gereği de o ölçüde ağırlaşır.

AİHM ByLock'u Delil Olarak "Kabul" Etmiş midir?

Yazarlar, AİHM’nin ByLock'u TCK m. 314/2 bakımından delil olarak kabul ettiğini ileri sürmektedir. Bu ifade, Mahkemenin işlevini ve kararların içeriğini aşmaktadır.

AİHM, delillerin kabul edilebilirliğini düzenleyen bir dördüncü derece mahkemesi değildir. ByLock'un delil olarak kullanılmasını yasaklamaması, onu üyelik delili olarak onayladığı anlamına gelmez. Mahkeme, Yalçınkaya'da ByLock verisinin elde edilmesi ve güvenilirliği konusundaki itirazların iç hukukta yeterince incelenmediğini tespit etmiş; sonraki kararlarda bu delile dayanılma biçimini sistemik bir sorun olarak nitelendirmiştir.

Daha doğru bir ifade şu olur: AİHM, ByLock'un bir delil olarak değerlendirilmesini kendi başına Sözleşme'ye aykırı saymamıştır. Ancak bu delilin, (i) savunmanın etkili biçimde sınayabileceği usul güvenceleri sağlanmadan ve (ii) sanığın kastı bireysel olarak ortaya konmadan mahkûmiyete esas alınmasını hem Madde 6/1 hem Madde 7 bakımından ihlal saymıştır.

Sonuç olarak;

Prof. Dr. Ersan Şen ve Av. Cem Serdar'ın değerlendirmesi, ByLock'un tek başına yeterli olmadığı noktasında isabetlidir. Ancak karardan çıkardıkları sonuç, AİHM içtihadını üç bakımdan daraltmaktadır:

1. Madde 7 ihlalini bir delil yeterliliği sorununa indirgemekte; Yasak kararının merkezine yerleştirdiği kast, zaman boyutu ve öngörülebilirlik ölçütlerini dikkate almamaktadır.

2. Örgütsel bağlantı ile üyeliği eşitlemekte ve önerdiği destekleyici delillerle, Yasak'ta ihlal bulunan mahkûmiyet modelini yeniden üretmektedir.

3. Madde 6/1 boyutunu görmezden gelerek, aynı test edilmemiş veri setinden gelen içeriği kusurları gideren bir delil gibi sunmaktadır.

Bu değerlendirme ve bu değerlendirmeye uygun yeniden yargılama aynı ihlallerin oluşmasına neden olacaktır. AİHM kararlarına uygun bir yeniden yargılama da şu soruların cevaplanması zorunluluktur:

• Sanığın üyeliği hangi zaman aralığını kapsıyor ve bu dönemde yapının terör örgütü olduğu sanık açısından öngörülebilir miydi?

• Deliller, sanığın örgütün terör amaçlarını bildiğini ve bu amaçlara bilerek katıldığını bireysel olarak gösteriyor mu?

• ByLock verisi ve içeriği, savunmanın ham veriye erişim ve bağımsız inceleme hakları tanınarak sınandı mı?

Bu sorulara olumlu cevap verilemeyen her mahkûmiyet, dosyada kaç delil bulunursa bulunsun, Yalçınkaya ve Yasak kararlarıyla çatışmaya ve ihlalle neticelenmeye devam edecektir.