31 Temmuz 2018 tarihinde yürürlüğe giren 7145 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 13. maddesiyle, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’na eklenen Geçici 19. maddenin 1. fıkrasının (a) bendine göre; “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç yıl süreyle; 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar veya örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlar bakımından:
a) Gözaltı süresi, yakalama yerine en yakın hakim veya mahkemeye gönderilmesi için zorunlu süre hariç, yakalama anından itibaren kırk sekiz saati, toplu olarak işlenen suçlarda dört günü geçemez. Delillerin toplanmasındaki güçlük veya dosyanın kapsamlı olması nedeniyle gözaltı süresi, birinci cümlede belirtilen sürelerle bağlı kalmak kaydıyla, en fazla iki defa uzatılabilir. Gözaltı süresinin uzatılmasına ilişkin karar, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine yakalanan kişi dinlenilmek suretiyle hâkim tarafından verilir. Yakalama emri üzerine yakalanan kişi hakkında da bu bent hükümleri uygulanır”.
Geçici nitelik taşıyan bu Kanun hükmünde; gözaltı sürelerinin, bir ve iki kişinin katıldığı suçlarda 24 saat yerine 48 saat kabul edildiği, hakim kararına bağlı olarak iki defa 48’er saat ve toplu olarak işlenen suçlar ile örgütlü suçlarda 4 günlük gözaltı süresinin kabul edildiği, toplu suçlar için Ceza Muhakemesi Kanunu m.91/3’de öngörülen 4 günlük azami gözaltı süresinin aşılmadığı, ancak yine hakim kararına bağlı olmak üzere, toplu veya örgütlü suçlarda gözaltına alınan veya yakalama emri üzerine yakalanan kişinin gözaltı süresinin her birisi 4’er gün olmak üzere iki defa uzatılabileceği, 31 Temmuz 2018 tarihinden itibaren başlayan ve 31 Temmuz 2021 tarihinde yürürlüğü son bulacak olan bu hükümle, Geçici Madde 19’un giriş kısmında belirtilen suçlardan dolayı yapılan soruşturmalarda kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının daha fazla kısıtlandığı, bu hükmün bir olağanüstü hal uygulaması olarak değerlendirildiği, esasen yakalama sonrasında gözaltına alma tedbirinin gerekli olması halinde tatbik edilebileceği, amacına ve fonksiyonuna aykırı uygulanamayacağı, gözaltına alınmanın amacına ulaşılıp soruşturma işlemleri tamamlandığında, şüphelinin serbest bırakılmaması halinde gözaltı süreleri içinde adliyeye sevkinin zorunlu olduğu tartışmasızdır.
Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne verilen Kanun Teklifinde 31 Temmuz 2021 tarihinde bitecek istisnai gözaltı sürelerinin 3 yıl daha uzatılması hükmü yer alırken, muhalefetten ve kamuoyundan gelen baskılarla bu sürenin 1 yıla indirileceğinin anlaşıldığı, bu şekilde en geç Haziran 2023 tarihinde yapılacak seçimlere olağanüstü hale benzer bir uygulamayla gidilmemesinin ve bu yönde bir algı oluşmamasının hedeflendiği düşünülmektedir.
Gözaltına alınma tedbirinin genel şartları İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.5 ile Anayasa m.19’da ve özel şartları da CMK m.91 ve m.98’de gösterilmiş olup, “Yakalanan kişinin mahkemeye götürülmesi” başlıklı CMK m.94 gözaltına alınma tedbiri kapsamında ele alınmamalıdır.
Burada değinmeyi amaçladığımız konunun sebebi, “Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı” başlıklı Anayasa m.19/5’den kaynaklanmaktadır. Anayasa m.19/5’e göre; “Yakalanan veya tutuklanan kişi, tutulma yerine en yakın mahkemeye gönderilmesi için gerekli süre hariç en geç kırksekiz saat ve toplu olarak işlenen suçlarda en çok dört gün içinde hâkim önüne çıkarılır. Kimse, bu süreler geçtikten sonra hakim kararı olmaksızın hürriyetinden yoksun bırakılamaz. Bu süreler olağanüstü hal ve savaş hallerinde uzatılabilir”.
Anayasa m.19/5’de; gözaltı sürelerinin bir veya iki kişinin suçlandığı dosyalarda azami 48 saat ve en az üç kişinin katıldığı veya örgütlü işlenen suçlarda en çok 4 gün olarak uygulanacağı, bu sürede tutulma yerine en yakın adliyeye gönderilmesi için gerekli sürenin hariç olacağı, bu sürelerin ancak olağanüstü hal veya savaş halinde uzatılabileceği, bunun dışında gözaltı sürelerinin uzatılmasının mümkün olamayacağı, “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13 gereğince de Anayasa m.19/5 ile çizilen süre sınırlarının aşılamayacağı, gözaltına alma kararının ve işleminin cumhuriyet savcısı ve kolluk tarafından yapılabileceği, nitekim “Gözaltı” başlıklı CMK m.91’de gözaltına alma tedbirine karar verme yetkisinin cumhuriyet savcısına ait olduğunun belirtildiği, istisnai hallerde kolluk amirlerinin de gözaltına alma kararı verebileceğinin düzenlendiği, bunun dışında kimsenin Anayasa ile çerçevesi çizilen bu süreler geçtikten sonra hakim kararı olmaksızın hürriyetinden yoksun bırakılamayacağı, bunun yegane istisnasının olağanüstü hal veya savaş hali olduğunun düzenlendiği görülmektedir.
Ülkemizde şu an “Olağanüstü hal yönetimi” başlıklı Anayasa m.119’a uygun şekilde ilan edilmiş bir olağanüstü hal bulunmamaktadır. Dolayısıyla, Anayasa m.19/5’de azami süre sınırları belirtilen gözaltı sürelerinin dışına çıkılabilmesi mümkün gözükmemektedir.
Bununla birlikte; olağanüstü hal kaldırıldıktan sonra yürürlüğe giren 7145 sayılı Kanunun 13. maddesi ile 3713 sayılı Kanuna Geçici Madde 19 olarak eklenen istisnai gözaltı sürelerinin 31 Ekim 2018 tarihinden bu tarafa uygulandığı, bu sürelerin Anayasa m.19/5’de belirtilen azami sürelere aykırı olduğu, Geçici 19. maddenin kapsamına giren suçlarda gözaltı sürelerinin bir ve iki kişi tarafından işlenen suçlarda 48+48+48 saat, toplu işlenen suçlarda ise 4+4+4 gün olarak düzenlendiği, ilk 48 saatlik süre CMK m.91/1’e aykırı olsa da, hem özel düzenleme olması ve hem de Anayasa m.19/5’de gösterilen 48 saatlik sürenin dışına çıkmaması sebebiyle Anayasaya ve hukuka aykırı olmadığı, ancak ikinci ve üçüncü 48 saatlik süreler ile toplu suçlarda ilk ve ikinci uzatma süreleri olarak gösterilen 4+4 günün Anayasanın amir hükmüne aykırı olduğu, esasen 2001 yılı değişikliğinden önce toplu suçlarda azami sürenin 15 gün olarak öngörüldüğü, fakat şu an için toplu suçlarda azami gözaltı süresinin 4 gün olduğu, bu nedenle yazımızda bahsi geçen gözaltı uzatma sürelerinin Anayasanın 13. ve 19. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülebilir.
Burada acaba aykırılık iddiası; Anayasa m.19/5’in ikinci cümlesinde yer alan, “Kimse, bu süreler geçtikten sonra hakim kararı olmaksızın hürriyetinden yoksun bırakılamaz.” hükmü ile aşılabilir mi? Çünkü Anayasa bir taraftan azami gözaltı sürelerini belirtirken, diğer taraftan da gözaltına alma tedbirinin hakim dışında uygulanabileceği, hakimin kararı olmaksızın bu sürelerin aşılmak suretiyle bireyin hürriyetinden yoksun bırakılamayacağının ifade edildiği, böylece Anayasa m.19/5’in mefhum-u muhalifinden hakim kararı ile gözaltı süresi uzatılabileceğinden, yukarıda bahsettiğimiz istisnai gözaltı sürelerinin Anayasaya aykırı olmayacağı, Anayasaya aykırılığın olabilmesi için, hakim kararı olmaksızın 48 saatlik ve 4 günlük gözaltı sürelerinin aşılmasının gerektiği, aksi halde gözaltına alınmanın yasal şartları oluştuğunda, bu süreleri aşan, fakat hakim kararına bağlanan gözaltı tedbirlerinin Anayasaya aykırı düşmeyeceği ileri sürülebilir.
Bu düşünceye katılmak şu şekilde mümkün olmayabilir:
Anayasa m.19/3’de ve CMK m.100 ile m.101’de tutuklama tedbiri ayrı şekil ve şartlara göre düzenlenmiş olup, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı bakımından gözaltına alınma tedbirini aşan, daha ağır nitelik taşıyan tutuklama tedbirinin hakim ve mahkeme kararı olmaksızın uygulanamayacağı, fakat tutuklama tedbirinin şartları olmadığı halde sırf gözaltına alınmanın hakim kararına bağlanmak suretiyle örtülü tutuklama biçiminde de uygulanamayacağı, çünkü Anayasa m.19/5’de azami gözaltı sürelerinin belirtildiği, bu sürelerin Anayasa m.13 sebebiyle de aşılamayacağı, sırf hakim kararının varlığından bahisle örtülü tutuklamanın uygulanamayacağı gibi, azami gözaltı sürelerinin de bu yolla dışına çıkılamayacağı, çünkü azami sürelerin Anayasa m.19/5’de net olarak gösterildiği, Anayasa m.19/5’in ikinci cümlesinde yer alan, “Kimse, bu süreler geçtikten sonra hakim kararı olmaksızın hürriyetinden yoksun bırakılamaz.” hükmüne yer vermesinin nedeninin, azami gözaltı sürelerinin hakim kararı ile aşılması olmayıp, hakim veya mahkeme kararına bağlı tutuklama kararı dışında bireyin hiçbir şekilde tutulamayacağının ifade edilmek istenildiği sonucuna varılmasının gerektiği, aksi halde Anayasa m.19/5’in hukuki öngörülebilirlikten ve bilinirlikten yoksun olacağı, olağan hukuk düzeninde hakim kararı ile normlar hiyerarşisinin tepesinde olan Anayasa m.19/5’in dışına çıkılabileceği, bunun da “Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü” başlıklı Anayasa m.11/1-2’ye aykırı olacağı, Anayasa m.19’un gerekçesi incelendiğinde, bireyin vücut ve hareket serbestisine sahip olduğu, kimsenin Anayasa çerçevesinde çıkarılan kanun olmaksızın hürriyetinden yoksun bırakılamayacağı, yine gerekçede kişi hürriyetinin kısıtlanabileceği hallerin sınırlı şekilde sayıldığının belirtildiği, 19. maddenin 5. fıkrası ile ilgili gerekçede yakalanan kişilerin biran evvel bağımsız ve tarafsız hakim güvencesine kavuşturulmasının amaçlandığı, Anayasa ile azami sürelerin belirtildiği, bu sürelerin aşılamayacağı, gözaltı sürelerine yer verilmesinin sebebinin de polis soruşturmasına imkan vermek olduğunun belirtildiği, hakim kararı ile bu sürelerin aşılabileceğine dair açıklamaya yer verilmediği, kanaatimizce bu tür bir açıklamanın yapılmamasının sebebinin de kimsenin Anayasada belirtilen süreler geçtikten sonra hakim kararı olmaksızın tutulamayacağının belirtilmesinden ibaret olduğu, bunun dışında bu ibareden azami gözaltı sürelerinin hukuken öngörülemez ve bilinemez şekilde hakim kararıyla uzatılmasının önünü açmak olamayacağı, aksi halde bunun Anayasa m.19/3 ve İHAS m.5/1-c ile CMK m.100 ve m.101’de şartları belirtilen tutuklama tedbirinin örtülü aşılması anlamına geleceği, bu yolla kişi hürriyeti ve güvenliğinin sınırlanmasında tatbik edilen ve bir tedbir niteliği taşıyan tutuklama tedbiri kadar ağır şartlara sahip olmayan gözaltına almayı bir anlamda tutuklamaya çevireceği, en önemlisi de kanunla Anayasa m.19/5’de amir hüküm olarak öngörülen azami sürelerinin aşılamayacağı tartışmasızdır.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
