İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin 12.05.2000 tarihli ve 35394/97 başvuru numaralı Khan/Birleşik Krallık kararı, hukuka aykırı delillerin yargılamanın hakkaniyetini zedelemesi (adil/dürüst yargılanma hakkının ihlali) konusunda ortaya koyduğu prensipler bakımından önemi itibariyle bu yazıda değerlendirilmiştir.

Karara Konu Olay

Pakistan’dan Manchester Havalimanı’na inen başvurucunun beraber yolculuk yaptığı kuzeninin üzerinden, havalimanı polisi tarafından yapılan aramada 100.000 sterlin değerinde uyuşturucu madde çıkmış, başvurucuda uyuşturucu maddeye rastlanmamış, ayrıca olayla ilgili kendisini veya kuzenini suçlayıcı hiçbir beyanı olmamıştır.

Bir süre sonra; kolluğun başka bir şahsın evine dinleme cihazı koymak suretiyle yaptığı dinleme sırasında, uyuşturucu ithalatı yaptığını itiraf eden başvurucunun konuşması da o an evde bulunması sebebiyle kaydedilmiş ve bu kayıt, başvurucunun uyuşturucu ithal ettiğine dair mahkumiyeti için yegane/tek delil sayılmıştır. Kolluk, başvurucunun dinleme yaptığı şahsın evinde olduğunu beklememekte ve başvurucuyu dinlemek konusunda bir kastı bulunmamaktadır. Delil, başvurucuya tuzak veya plan kurmak suretiyle elde edilerek hukuka aykırı hale gelmemiştir.

Başvurucu aşamalarda değişmeyen ifadelerinde; sesin kendisine ait olduğunu, ancak isnat edilen suçu işlemediğini belirtmiştir. Yargılama aşamalarında başvurucunun özel hayatının gizliliğine saygı hakkının ihlal edilip edilmediği tartışılmış, bu ses kaydı olmadan başvurucu hakkında bir suçlama olamayacağı ifade edilmiştir. Sonuç olarak, bu delil kabul edilebilir bulunmuş ve başvurucu üç yıl hapis cezasına mahkum edilmiştir.

Başvurucu temyiz yoluna başvurmuştur. Bu kararda; İngiliz Hukuku’nda özel hayata saygı hakkının korunduğu ifade edilmişse de, bu şekilde elde edilmiş delilin özel hayata saygı hakkını ihlal etmediği, elde edilen delillerin yargılamada kullanılabileceği belirtilmiştir. Sonuç olarak; yargılamanın hakkaniyetini bir bütün olarak zedelenmediğine ve ilk derece kararında verilen mahkumiyet hükmünün yerinde olduğuna karar verilmiştir.

Hukuka Aykırı Delillerle İlgili Genel Prensipler

Kararda; somut olayda bir başkası için dinleme kararı olduğu, bu sırada başvurucunun dinlendiği, bu tür bir dinlemenin İngiliz Hukuku’na uygun olduğu, ancak o dönem ortam dinlemenin kanuni dayanağı olmadığı, dolayısıyla İHAS m.8/2’de yer alan “kanunla öngörülme” kriterinin yerine getirilmediği, bu nedenle hukuka aykırı olarak nitelendirilen delilin yargılamada kullanılmasının, adil/dürüst yargılanma hakkını ihlal edip etmediğinin tartışıldığı görülmektedir.

Kararın devamında; görülmekte olan davanın, Schenk/İsviçre davasına olan benzerliğine dikkat çekilmiştir. İncelemekte olduğumuz kararı ve karara dair değerlendirme ve eleştirilerimizin daha iyi anlaşılabilmesi için Schenk/İsviçre kararını incelemenin faydalı olacağını düşünüyoruz.

10862/84 başvuru numaralı ve 12.06.1988 tarihli Schenk/İsviçre kararında özetle; sancılı bir boşanma sürecinin ardından eşini öldürtmek için kiralık katil ilanı veren, sonrasında bu iş için birisiyle anlaşan başvurucu, anlaştığı kişinin, aralarında geçen, işlenecek suç ile ilgili telefon konuşmasını kaydetmesi ve yetkili mercilere sunması üzerine yapılan yargılama sonucu 10 yıl hapis cezasına mahkum edilmiştir.

Başvurucu; hukuka aykırı elde edilmiş ses kaydının mahkumiyetinde belirleyici delil niteliği taşıdığını, bu durumun başlı başına yargılamanın hakkaniyetini zedelediğini ifade etmiştir.

Hükümet buna karşı; ses kaydının otoriteler tarafından tuzak kurulmak suretiyle elde edilmiş bir delil olmadığı, kamu yararının bu delilin kullanılmasında ağır bastığını, son olarak da ses kaydının başvurucunun mahkumiyetinde tek delil olmadığını, destekleyici tanık beyanlarının bulunduğunu ileri sürmüştür.

İHAM kararında; başvurucunun, “silahların eşitliği” ilkesine uygun olarak ses kaydının gerçekliğine ve kabul edilebilirliğine karşı koyma ve aleyhine tanıklık yapan kişileri sorgulama imkanlarına sahip olduğunu belirmiştir. Mahkeme; Sözleşmenin 6. maddesinin ihlal edilmediğine karar verirken, hukuka aykırı elde edildiği konusunda bir tartışma bulunmayan delilin mahkumiyete esas alınan tek delil olmadığını gözönünde bulundurduğunu vurgulamıştır. Kararın 48. paragrafında geçen bu tespit son derece önemlidir; zira bu ifadenin mefhum-u muhalifinden, Sözleşmede tanınan temel haklardan birisinin ihlali suretiyle elde edilmiş delilin, mahkumiyete esas alınan tek/yegane delil olmasının, adil/dürüst yargılanma hakkının ihlali anlamına geleceği anlaşılmaktadır.

Schenk/İsviçre kararında; hukuka aykırı elde edilmiş ses kaydının yanında başka delillerin de bulunduğu, Khan/Birleşik Krallık kararında ise hukuka aykırı ses kaydının tek delil olduğu hususu, yazının devamını okurken gözönünde bulundurulmalıdır.

Prensiplerin Somut Olaya Uygulanması

Khan/Birleşik Krallık kararının “Prensiplerin Somut Olaya Uygulanması” bölümünde; sırasıyla başvurucu ve hükümet tarafının argümanlarına, son olarak da Mahkemenin değerlendirmesine yer verilmiştir.

Başvurucu; Mahkemenin karar verirken şu hususlara dikkat etmesi gerektiğini ileri sürmüştür;

- Yerel Mahkemenin, sanığa hukuka aykırı delilin kabul edilebilirliği konusunda itiraz hakkı tanıyan etkili usulleri işletmesi,

- Mahkemenin ihlalin niteliğini/doğasını (Sözleşmede korunan hangi hakkın ihlali suretiyle sözkonusu delil elde edilmiştir sorusunun cevabını) gözönünde bulundurması,

- Mahkumiyetin, tek başına Sözleşmede korunan bir hakkın ihlali suretiyle elde edilen delile dayanmaması, yan/tamamlayıcı delillerle desteklenmesi gerektiğini ileri sürmüştür.

Mahkumiyetin, Sözleşmede korunan haklardan birisinin ihlali suretiyle elde edilen tek delile dayandığını, eğer bu delil dosya kapsamından çıkarılsa idi, yargılamanın devam etmesinin mümkün olmayacağını ifade etmiştir.

Hükümet tarafı buna karşı, başvurucunun yargılamanın tüm aşamalarında delilin kabul edilebilirliğine karşı koyma fırsatına sahip olduğunu ileri sürmüştür. Khan/Birleşik Krallık kararının devamında Mahkeme, ses kaydının dosya kapsamında bulunan tek delil olduğu konusunda bir tartışma olmadığını belirtmiştir.

Khan/Birleşik Krallık kararının 37. paragrafında; yukarıda yer verdiğimiz Schenk davasından bahsedilmiş, sözkonusu kararda, mahkumiyetin hukuka aykırı tek delile dayanmadığı, tanık beyanı gibi başka delillerin de dosya kapsamında bulunduğu, yargılamanın adaletinin bir bütün olarak zedelenmediğine gerekçe olarak da bu hususun gösterildiğinin doğru olduğu ifade edilmiştir.

Somut olayda ise hukuka aykırı delil tek/yegane delildir. Schenk kararında ortaya koyulan prensipler gözönüne alındığında yargılamanın hakkaniyetinin zedelendiğinin kabul edilmesi gerekirken; Mahkeme 37. paragrafın devamında Schenk kararında, yerel mahkemelerin hukuka aykırı elde edilmiş delilin tek olmasa da belirleyici delil olduğu tespitine yer verdiğini belirtmiş, bunu da somut olayda adil/dürüst yargılanma hakkının ihlal edilmediğine gerekçe olarak göstermiştir. Mahkemenin Schenk/İsviçre kararında belirlediği, Sözleşmede tanınan haklardan birisinin ihlali suretiyle hukuka aykırı hale gelen delilin, mahkumiyete esas alınan tek delil olması durumunda, adil/dürüst yargılanma hakkının ihlal edileceği yönünde verdiği kararla, 12 yıl sonra Khan/Birleşik Krallık kararında, Schenk kararındaki ses kaydının tek olmasa da belirleyici delil olduğu, iki dava arasında delilin gücü yönünden bir fark bulunmadığı, dolayısıyla Schenk kararında ortaya koyulan prensibin bu olaya uygulanmasıyla, adil/dürüst yargılanma hakkının ihlal edildiği sonucuna varılamayacağı yönünde verdiği kararın çelişkili olduğu düşüncesindeyiz.

Sonuç olarak İHAM delilin; gerçekliği konusunda bir tartışma olmayan güçlü bir delil olduğuna, ayrıca başvurucuya aşamalarda delillere karşı koyma ve itiraz etme imkanı verildiğine, dolayısıyla adil/dürüst yargılanma hakkının ihlal edilmediğine karar vermiştir.

Buna ek olarak kararda; delilin hukuka aykırılığı kabul edilse ve mahkumiyete esas alınan tek delil olsa dahi, bu delilin gücü ve gerçekliği konusunda bir şüphe bulunmaması hususları gözönüne alındığında, yan delillere olan ihtiyacın azaldığı, dolayısıyla somut olayda adil/dürüst yargılanma hakkının ihlal edilmediği sonucuna varıldığı anlaşılmaktadır.

Değerlendirme

Kanaatimizce İHAM Khan/Birleşik Krallık kararında; hukuka aykırı elde edilmiş yegane/tek delilin gücünden ve güvenirliğinden bahisle, bu delilin yan delillerle desteklenme zorunluluğunun ortadan kalktığı sonucuna vararak, hukuka aykırı delillerle ilgili Schenk/İsviçre kararında ortaya koyduğu, mahkumiyetin tek başına Sözleşmede korunan bir hakkın ihlali suretiyle elde edilen delile dayanmaması, yani yan delillerle desteklenmesi gerektiği kriteri ile çelişmiştir. Çünkü somut olayda mahkumiyet; Mahkeme tarafından İHAS m.8/2’nin ihlali suretiyle elde edildiğine karar verilmiş tek delil olan ses kaydına dayandırılmış olup, Sözleşmede korunan bir hakkın ihlaliyle elde edilmemiş başkaca bir yan/tamamlayıcı delil dosya kapsamında bulunmamaktadır. Bir an için olayın başında; başvurucunun kuzeninin üzerinde bulunan uyuşturucu maddenin yan/tamamlayıcı delil olduğu ileri sürülebilirse de, gerek İngiliz yargı mercileri önünde ve gerekse Mahkemenin değerlendirmesinde bu hususa delil değeri atfedilmemiş, ayrıca başvurucunun Yerel Mahkeme önünde ikrarını da Mahkeme ayrı bir delil olarak değerlendirmemiştir.

Halihazırda Mahkemenin hukuka aykırı deliller konusunda sağladığı koruma çok kısıtlı iken, kendi koyduğu prensiplerle çelişerek bu korumayı daha da sınırlı hale getirdiği görülmektedir. Bir başka ifadeyle; “silahların eşitliği” prensibine uygun olarak sağlanan delilin güvenilirliğine/gerçekliğine karşı koyma ve “işkence yasağı” ihlal edilmek suretiyle elde edilmiş delillerin kullanılması haricinde, hukuka aykırı delilin adil/dürüst yargılanma hakkını zedelemediğine karar verdiği görülmektedir. Mahkemenin Sözleşmede korunan temel haklardan olan “özel ve aile hayatına saygı hakkı” ihlal edilerek elde edilen delil tek/yegane delil olsa dahi, adil/dürüst yargılanma hakkının zedelenmediğine hükmettiği görülmektedir. Mahkemenin bu konuda ortaya koyduğu yaklaşımın sübjektif, yeknesaklıktan uzak ve çelişkili olduğu anlaşılmaktadır. Tüm bu sebeplerle karara katılmıyoruz.

Son olarak; sadece ses kayıtları ile mahkumiyetin de hatalı olduğunu, ifadelerden ibaret bir kaydın, somut, yan ve tamamlayıcı delillerle desteklenmesi gerektiğini belirtmek isteriz. Diyelim ki bir kişi, telefon veya ortam konuşmasında somut bir suçu itiraf etti veya genel olarak suç işlediğini söyledi. Bu ses kaydı usule uygun elde edildiği takdirde elbette delil olarak sanık aleyhine mahkumiyete esas alınabilir, fakat bu kayda konu fiillerin icra edildiğini gösteren ve ses kaydını destekleyen somut, yan ve tamamlayıcı deliller olmaksızın, sırf ses kaydından hareketle mahkumiyet kararı verilemez. Sanık bir uyuşturucu madde ticareti ile ilgili konuşmuşsa, o uyuşturucu maddenin ele geçirilmesi veya bir kasten öldürme suçunda faili azmettirip, maktulü öldürttüğünü söylemişse de, azmettiren fail ve maktul yönünden somut tespitlere ulaşılması gerekir. Elbette bunlara bakmak İHAM’ın görevine girmez. Bu tespit, derece ve temyiz mahkemeleri yönünden önem taşır. Prensip olarak Anayasa Mahkemesi ve İHAM; maddi vaka ve deliller yönünden hukukilik denetimi yapmayıp, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin güvencesine giren, insan hak ve hürriyetlerinin ihlal edilip edilmediği ile ilgili ve başvurucunun gösterdiği sebeplerle sınırlı, fakat hukuki nitelendirmeyle bağlı olmaksızın denetim yapma yetkisine sahiptir. AYM’nin istisnai olarak; bariz takdir hatası veya açıkça keyfilik tespit ettiği hallerde yegane/tek ve belirleyici deliller yönünden inceleme yapıp, adil/dürüst yargılanma hakkının ihlali yönünde kararlar verdiği görülmektedir.

Prof. Dr. Ersan Şen

Stj. Av. Buğra Şahin

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)