(Beton Bariyerler Nedeniyle Dükkanın Önünün Kapanması)

Kolluğun temelde iki görevi bulunmaktadır. İlki, suçu önlemek (önleyici polislik); ikincisi ise işlenen bir suçla ilgili işlemleri (adli polislik) yapmaktır. Bu ayrım kolluğu düzenleyen temel kanunlarda yer almaktadır (bkz. PVSK m.2; ETK m.8 ve 9).

Önleyici polislik, suç öncesi önleyici niteliği ile öne çıkarken adli kolluğun bastırıcı niteliği öne çıkmaktadır. Önleyici polislik, kamu düzeninin korunmasını hedeflerken adli polislik, suç işlenmesi halinde faillerin yakalanması ve delillerin toplanmasını sağlayan kolluk faaliyetleridir. Önleyici polislik faaliyetlerinin amacı kamu düzenini korumaktır. Adli polislik ise suç işlendikten sonra suç failinin yakalanması, suçla ilgili delillerin toplanması gibi suç ve suçla ilgili yürütülmektedir. Adli polislik ile öncelikle Cumhuriyet savcısının emrine ve diğer mahkemelerin taleplerine göre suçla ilgili soruşturma ve kovuşturma yapılmaktadır.

Önleyici polislik ve adli polislik ayrımında kolluğun suçla ilgili araştırma işlevine odaklanılmaktadır. Adli polislik açısından soruşturulan olayın türü, olayın faili, olayın delilleri önleyici polislik faaliyetleri ile kıyaslandığında daha belirli bir görünüm arz etmektedir. Bir kavga olayı soruşturulurken mağdurların kimliği, suç işlenirken kullanılan araçlar, faillerin kimlikleri ve kaç kişi oldukları gibi hususlar soruşturma işlemleri ile aydınlatılabilmektedir. Bununla birlikte önleyici polislik faaliyetlerinde bir “belirsizlik” söz konusudur. Önleyici polislik faaliyetlerinin odak noktasında “suç işlenme olasılığı” bulunmaktadır. Önleyici polislik faaliyetleri kapsamında gerçekten bir suçun işlenip işlenmeyeceği veya hangi tür suçun önlenebileceği belirli değildir. Mesela çok sayıda kişinin katılacağı bir gösteride polis tarafından gösteriye katılanlar aranmakta, gösterinin yapılacağı alanın güvenliği sağlanmakta, gösteri öncesinde ve sonrasında trafiğin düzenlenmesi gibi çok sayıda tedbir alınmaktadır. Alınan tüm bu tedbirlere rağmen suç işlenme riski tamamen ortadan kalktığını söylemek mümkün olmadığı gibi bu tedbirler hiç alınmasaydı yine bir suç işlenmeyebilirdi.

Önleyici polislikteki belirsizliği gidermenin yolu ise suç önlemede risk analizi yapmaktır. Suç önlemede risk analizi; suçun işlenmesini kolaylaştıran (önünü açan) faktörleri belirlemek, değerlendirmek ve azaltmak için uygulanan sistematik bir süreçtir. Suç işleme fırsatlarını azaltacak stratejiler geliştirmek için hem fiziksel ortamların hem de sosyal koşulların analizini içerir. Bu bakış açısına göre risk, yönetilebilir bir durumdur çeşitli önlemler alınarak riskin gerçekleşme ihtimali azaltılır aksi halde zarar durumu ortaya çıkabilir. Önleyici kolluk faaliyetlerinde başarının anahtarı, riskleri doğru analiz etmek ve gerekli müdahalerle suçun oluşmasını önlemektir.

Risk analizi yoluyla suç önlemenin temelinde durumsal suç önleme yaklaşımı bulunmaktadır. Bu yaklaşıma göre suç; 1-motive olmuş suçlu (suç işlemek için uygun koşullar arayan failler), 2-uygun hedef (savunmasız kişiler veya korunmayan malvarlıkları) ile 3-yeterli koruyucuların olmaması (polis, güvenlik veyaz gözetim sistemlerinin yokluğu) unsurlarının bir araya gelmesinden oluşmaktadır. Bu üç unsurdan biri olmadığında suç işlenme ihtimali düşmektedir. Risk analizi, birinci ve ikinci unsur üzerinde nispeten daha az etkili olsa da özellikle sonuncu unsuru güçlendirmekte önemli bir rol oynamaktadır.

Tehditler değiştikçe kolluk tarafından alınan tedbirler de değişmekte ve çeşitlenmektedir. Bu tedbirler beraberinde katlanma yükümlülüğü" ortaya çıkarmaktadır. Katlanma yükümlülüğü, kamu düzeninin korunması veya suç soruşturmasının yürütülmesi amacıyla kolluk görevlilerinin kanuna dayanan faaliyetlerine kişilerin uyması (direnmemesi) anlamına gelmektedir. Örneğin polisin dur ihtarına muhatap olan kişi, durmak zorundadır.

Önleyici polislik kapsamında alınan bazı emniyet tedbirleri, çok daha fazla katlanma yükümlülüğüne neden olabilmektedir. Şöyle ki bir gün işyerinizin önünden geçen yola kolluk uygulama noktası yapma kararı almıştır ve bu nokta, sizin güvenliğinize olumlu bir katkı sağlasa da dükkanınızın işleyişini veya konumunu (potansiyelini) olumsuz etkilemektedir, burada kolluğun ne kadar süre duracağı da belirsizdir. Çünkü yukarıda bahsettiğim üzere önleyici polislikte bir belirsizlik vardır, suçun ne zaman ne şekilde işleneceği bir bilinmezdir.

Anayasa Mahkemesinin Nuri Onal Başvurusu (Başvuru Numarası: 2021/22274; Karar Tarihi: 18/5/2026, R.G. Tarih ve Sayı: 20/10/2026-33406) hakkında verdiği karar, kolluk tarafından alınan emniyet tedbirleri nedeniyle idarenin sorumluluğu bakımından oldukça önemlidir. Kararın ilgili kısımları şöyledir:

I. BAŞVURUNUN ÖZETİ

1. Başvuru, dükkân niteliğindeki taşınmazın bulunduğu ve adliye lojmanı olarak da kullanılan bina önüne güvenlik sebebiyle beton bariyerler konulduğu için taşınmazın kullanılamaması nedeniyle mülkiyet hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

2. Başvurucu, Mardin'in Midyat ilçesinde bulunan ve adliye binası olarak da kullanılan taşınmazın 1 ve 2 No.lu bağımsız bölümlerini (dükkân) 30/6/2016 tarihinde satın almıştır.

3. Başvurucu, taşınmazın önünün beton bariyerlerle kapatılması üzerine bariyerlerin ne zaman ve hangi amaçla yapıldığı, ayrıca ne zamana kadar kalacağı ile ilgili bilgi almak için Midyat Kaymakamlığına (Kaymakamlık) 14/3/2018 tarihinde dilekçe yazmıştır.

4. Kaymakamlık 22/5/2018 tarihli cevabi yazısıyla bariyerlerin 28/2/2017 tarihinde güvenlik nedeniyle yoldan araçların ve kaldırımdan yayaların geçebileceği şekilde konulduğunu, bu durumun ise ne zamana kadar devam edeceğinin belli olmadığını ifade etmiştir.

5. Başvurucu 30/5/2018 tarihinde Midyat Sulh Hukuk Mahkemesinden (Sulh Hukuk Mahkemesi) bariyerlerin durumu ve özelliği, bariyerlerin başvurucunun sahip olduğu dükkânlar için bir engel oluşturup oluşturmadığını, bu nedenlerle meydana gelecek kira kaybının tespitini talep etmiştir.

6. Sulh Hukuk Mahkemesinin 1/6/2018 tarihinde yaptığı keşifte tespite konu taşınmazın merkezde ve taşıt yoluna yakın mesafede olup içinin boş olduğu, yolun belirli bir kısmına kadar olan bariyerler nedeniyle dükkânlara ulaşımın kolaylıkla sağlanamadığı, aynı durumun yayalar ve taşıtlar için de söz konusu olduğu tespit edilmiştir.

7. 28/6/2018 tarihli fen bilirkişisi tarafından sunulan raporda; başvuruya konu taşınmazların bulunduğu parselin Midyat-Mardin kara yolu üzerinde olduğu, karşısında akaryakıt istasyonu, çevresinde alışveriş mağazalarının ve yoğun yerleşim yerlerinin bulunduğu belirtilmiştir. 90 cm boyunda ve 63 cm enindeki beton bariyerlerin tespite konu taşınmazın Midyat-Mardin kara yolu üzerindeki cephelerini kapatması nedeniyle kullanımını kısıtladığı ifade edilmiştir…

9. Başvurucu, Mardin Valiliği ve Kaymakamlığa yazdığı dilekçelerle bilirkişi raporunda hesaplanan kira bedelinin ödenmesini talep etmiştir....

11. Başvurucu 24/2/2020 tarihli cevabında taşınmazlarını güvenlik nedeniyle konulan beton bariyerler dolayısıyla kiraya veremediğini, taşınmaz önündeki tedbirlerin ise devam ettiğini belirtmiştir....

13. İdare Mahkemesi 19/3/2020 tarihinde davanın reddine karar vermiştir…

15. Gaziantep Bölge İdare Mahkemesi 3. İdari Dava Dairesi 3/3/2021 tarihinde istinaf başvurusunun reddine kesin olarak karar vermiştir…

II. DEĞERLENDİRME

…

28. Eldeki olayda başvurucunun mülkiyet hakkına müdahale teşkil eden, taşınmazın önünün beton bariyerler konulmak suretiyle kapatılması önlemi İdare Mahkemesi tarafından ilçe sınırları içinde kamu güvenliğinin sağlanması ve önleyici kolluk yetkisinin kaymakamın ödev ve görevlerinden olduğunu, bunların sağlanması için kaymakamın gereken karar ve tedbirleri alacağını düzenleyen 5442 sayılı Kanun'un 32. maddesinin (Ç) bendi kapsamında değerlendirilmiştir. İdare Mahkemesince bu kurala dayanılarak beton bariyerler kullanılmak suretiyle alınan güvenlik önlemi hukuka uygun bulunmuştur. Mahkemece yapılan bu değerlendirmenin yerinde olmadığı sonucuna götürecek herhangi bir neden bulunmadığından müdahalenin kanuni dayanağının bulunduğu kanaatine varılmıştır.

29. Anayasa'nın 35. maddesi uyarınca mülkiyet hakkı ancak kamu yararı amacıyla sınırlanabilir. Terör olaylarının sıkça yaşandığı bir bölgede, taşınmazın beton bariyerlerle çevrilmesinden kısa bir süre önce Emniyet Müdürlüğüne yapılan terör saldırısı sonrasında adliye lojmanı olarak kullanılan binanın güvenlik amacıyla bariyerlerle çevrilmesinde kamu yararının bulunduğu açıktır. Dolayısıyla bu kapsamda başvurucunun taşınmazının da bulunduğu ve adliye lojmanı olarak kullanılan binanın önünün beton bariyerlerle kapatılmasının anayasal açıdan meşru bir amaca dayandığı sonucuna ulaşılmıştır…

33. Olayda başvurucunun taşınmazının bulunduğu ve adliye lojmanı olarak kullanılan binanın güvenlik nedeniyle etrafına bariyerler konulmasının kamu görevlilerinin güvenliğinin sağlanması amacına ulaşmaya elverişli olduğu açıktır.

34. Güvenlik hizmetinin etkili ve verimli şekilde yürütülmesi yetkili idarelerin sorumluluğunda olup bu hizmetin en iyi biçimde yürütülebilmesi için ne tür tedbirlerin alınması gerektiği hakkında sorumlu ve yetkili otoriteler daha isabetli karar verebilecek konumdadır. Bu nedenle hangi tedbirin uygulanacağının belirlenmesi hususunda idarelerin belli ölçüde takdir yetkisi vardır. Ne var ki seçilen aracın gerekliliğine ilişkin olarak idarelerin haiz olduğu takdir yetkisi sınırsız değildir. Tercih edilen aracın müdahaleyi ulaşılmak istenen amaca nazaran bariz bir biçimde ağırlaştırması durumunda Anayasa Mahkemesince müdahalenin gerekli olmadığı sonucuna ulaşılması mümkündür. Ancak Anayasa Mahkemesinin bu kapsamda yapacağı denetim, seçilen aracın isabet derecesine yönelik olmayıp hak ve özgürlükler üzerinde oluşturduğu müdahalenin ağırlığına dönüktür (Recep Tarhan ve Afife Tarhan, § 70).

35. Başvuru konusu olayda başvurucunun taşınmazının bariyerle kapatılması yolundaki tedbirin yakın zamanda terör olaylarının yaşandığı dönemde lojmanda yaşayan kamu görevlilerinin güvenliğinin sağlanması amacıyla kıyaslandığında müdahaleyi bariz biçimde ağırlaştırdığı söylenemez. Dolayısıyla müdahalenin gerekliliği hususunda kamu makamlarınca yapılan değerlendirmenin aksi bir sonuca ulaşmayı gerektirecek bir neden bulunmamaktadır.

36. Olaydaki müdahalenin ölçülülüğünün değerlendirilmesi bakımından asıl önem taşıyan ölçüt orantılılıktır. Öngörülen tedbirin maliki olağan dışı ve aşırı bir yük altına sokması durumunda müdahalenin orantılı ve dolayısıyla ölçülü olduğundan söz edilemez. Bu itibarla uygulanan tedbirle başvurucuya aşırı ve orantısız bir yük yüklenip yüklenmediğinin tespiti gerekmektedir.

37. Başvurucu, işyeri olarak kullanılmak üzere satın aldığı taşınmazın önünün beton bariyerlerle kapatılması nedeniyle taşınmazın kullanımında önemli bir kısıtlama meydana geldiğini ileri sürmüştür. Söz konusu kısıtlamanın tespiti için başvuruda bulunduğu Sulh Hukuk Mahkemesi tarafından alınan bilirkişi raporunda beton bariyerler nedeniyle dükkânın önünün kullanılamadığı, bariyerlerin dükkânın kuzeyinde bulunan yolu tamamen kapatması nedeniyle dükkânlara araçların ve alışveriş için yayaların yaklaşmasının mümkün olmadığı, keşif tarihi itibarıyla dükkânları kullanıma hazır durumda olsa bile bu şekilde dükkânların kullanılabilmesinin mümkün olmadığı ifade edilmiştir.

38. Kamu yararına dönük ve neticelerinden tüm toplumun yarar sağladığı kamusal müdahalelerin olumsuz sonuçlarına belli sayıdaki kişi veya kişilerin katlanması, müdahaleyle ulaşılmak istenen kamu yararı ile bireylerin hakları arasında gözetilmesi gereken adil dengeyi zedeleyebilir; bireye aşırı ve katlanılamaz bir külfet yüklenmesi sonucunu doğurabilir. Uygulanan önlemle hedeflenen olumlu sonuçlardan toplumun tümü yarar elde ettiğine göre bu önlemle hakkına müdahale edilen kişi veya kişilerin yüklendiği külfetin de tüm topluma pay edilerek kamu yararı ile bireylerin mülkiyet hakkının korunması arasındaki dengenin sağlanması gerekir. Aksi takdirde idarenin bir işlem veya eyleminin nimetlerinden toplumun tamamı yararlanırken bunlardan kaynaklanan külfete ise sadece belli kişi veya kişiler katlanmış olur. Diğer bir ifadeyle hakkına müdahale edilen kişi veya kişiler toplumun diğer bireylerinden daha fazla bir fedakârlığı göğüslemek mecburiyetine düçar olabilir. Bu durum, fertlerin eşitliği temeline dayanan demokratik hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmaz (Recep Tarhan ve Afife Tarhan, § 74).

39. İdare Mahkemesi başvurucunun dükkânının önünün beton bariyerlerle kapatılmasının başvurucu açısından diğer bireylerden farklı, özel ve olağandışı bir niteliğe dönüştüğünü kabul etmiştir ancak Mahkeme başvurucunun içinde bulunduğu durumun fedakarlığın denkleştirilmesi ilkesi gereğince tazmin edilebilmesi için sadece mevcut bir zararın veya zararın doğmasının kuvvetle muhtemel olması gerektiğini ifade etmiştir. Bu kapsamda başvurucudan ve Emniyet Müdürlüğünden ihtilafa konu taşınmazın kiralanıp kiralanmadığı ayrıca taşınmazın son durumu hakkında bilgi istemiştir. İdare Mahkemesi gelen bilgilere göre beton bariyerlerin 6 ila 7 ay önce kaldırılmasına rağmen başvurucunun dükkânının kiralanmadığına dikkat çekmiştir. Beton bariyerler yapılana kadar da kiralanmamış olan taşınmazın kiralanmasının kuvvetle muhtemel olmadığından talep edilen kira alacağının muhtemel zarar kapsamında kaldığı değerlendirilmiştir.

40. Başvurucu, Emniyet Müdürlüğü tarafından taşınmazın son durumunu gösterir fotoğrafa dikkat çekerek beton bariyerler yerine bu defa demir bariyerlerin konulduğunu, demir bariyerlerin de beton bariyerler gibi taşınmazın kullanımında kısıtlamaya neden olduğunu belirterek istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Başvurucunun bu iddiasının zararın varlığının ortaya konulması için İdare Mahkemesince dikkate alınan beton bariyerlerin kaldırılmasından sonra da taşınmazların kiralanamadığına ilişkin gerekçe yönünden önemli olduğu belirtilmelidir. Başvurucunun iddiası yönünden önemli olan bariyerin beton ya da demir olması değil taşınmazının kullanımı yönünden idare tarafından bir kısıtlamaya maruz kalınmasıdır. Bu noktada İdare Mahkemesi tarafından taşınmazın bulunduğu son durumun taşınmaz yönünden kısıtlılığa neden olup olmadığı hususunda herhangi bir araştırma ve değerlendirme yapılmadığına dikkat çekilmelidir.

41. Başvurucu, dükkân olarak satın aldığı taşınmazın içinde bulunduğu durumun taşınmazının kiralanmasına engel oluşturduğunu iddia etmektedir. Başvurucuya göre ticarete konu malların indirilip ya da yüklenilmesi amacıyla araçların dükkâna yanaşamayacak olması, alışveriş için gelecek müşterilerin de benzer sorunları yaşayacak olmaları dükkânın tercih edilebilirliğini etkilemektedir. Dosya kapsamından da anlaşılacağı üzere hem bilirkişi raporundaki değerlendirmeler hem de İdare Mahkemesince ortaya konulan kabule göre taşınmaz önündeki bariyerler başvurucunun mülkünü kullanmasına bir kısıtlama getirmektedir. Söz konusu bu kısıtlamanın başvurucunun taşınmazının özgülendiği amaca uygun olarak kullanılmasının önünde bir engel oluşturduğu tartışmasızdır. Böyle bir engelin ise malik olan başvurucunun zarar görmesine neden olacağı açıktır.

42. Zararın miktarının tam olarak bilinmemesi muhtemel olduğu anlamına gelmez. Zararın hesaplanabilir olması, tazmin yükümlülüğünün doğması için yeterlidir. Kullanılabilir durumda olan bir taşınmazın kullanımının engellenmesi taşınmazın kullanımından kaynaklanan ekonomik yarar tutarınca zararın ortaya çıkmasına yol açar. Böyle bir durumda zararın miktarının hesaplanmasında belli ölçüde güçlüklerle karşılaşılabilirse de muhtemel olduğunun ifade edilmesi makul bir yorum olarak görülemez (benzer bir değerlendirme için bkz. Emrullah Yılmaz [2. B.], B. No: 2019/37252, 15/6/2022, § 51).

43. Güvenlik amacıyla da olsa taşınmazın özgülendiği amaca uygun olarak kullanımının sınırlanmasının başvurucuya külfet yüklediği açıktır. Kamunun menfaati için başvurucuya yüklenen bu külfetin dengeleyici mekanizmalarının ortaya konulması orantılılık ilkesinin bir gereğidir. İdare Mahkemesinin salt beton bariyerlerin konulmasından önce ve beton bariyerlerin kaldırılmasından sonra -beton bariyerler yerine demir bariyerlerin konulmuş olduğu iddiası da dikkate alınmaksızın- taşınmazın kiraya verilmediği gerekçesiyle ortada zararın bulunmadığına, başvurucunun iddiasının muhtemel zarar kapsamında kaldığına ilişkin yorumu başvurucuya yüklenen külfetin hafifletilerek dengelenmesini önlemiştir. Bu durum kamu yararı amacı ile malikin mülkiyet hakkı arasında kurulması gereken makul dengenin malik aleyhine bozulması sonucunu doğurmuş ve mülkiyet hakkına yapılan müdahaleyi orantısız kılmıştır.

44. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir…" denilmektedir.