Prof. Dr. Ersan Şen’in Yeni Yazısı Üzerine

Yargıtay’ın internet sitesinde yayımlanan ve 2016–2026 dönemini kapsayan kararları üzerinde yaptığımız analiz, Yargıtay 3. Ceza Dairesince temyiz incelemesine gelen mahkumiyet kararlarının yaklaşık yüzde 70’inin bozulduğunu gösteriyor. Bu bozma kararlarının yaklaşık yarısı ise ByLock isnadının bulunduğu dosyalara ilişkin. İstanbul ceza mahkemelerinden gelen kararlar bakımından ise bozma oranı neredeyse yüzde 80’e yaklaşıyor.[1]

Bu oranlar, özellikle ağır ceza ve istinaf aşamalarında kullanılan terör üyeliği suçlaması ölçütlerinin ciddi biçimde sorgulanmasını gerektiriyor. Aynı delil ve aynı suç tipi etrafındaki benzer sorunların yıllar boyunca yüksek mahkemenin önüne taşınması ve AİHM kararlarına rağmen hala çözülememiş olması meselenin münferit dosya hatalarını aşan bir uygulama sorunu olduğunu gösteriyor.

Bu tablonun bedeli elbette ağır oluyor. Mahkemeler yıllardır benzer sorularla meşgul oluyor, zanlılar belirsizlik içinde bekliyor, yargıya duyulan güven aşınıyor. AİHM kararları üzerine yapılacak yeniden yargılamaların aynı eksiklikleri tekrarlamaması için ByLock verilerinin hangi güvenceler altında ve suçun hangi unsurunu ispat etmek amacıyla kullanılabileceği konusunda açık, tutarlı ve Sözleşme’ye uygun ölçütlerin bilinmesine ihtiyaç vardır.

Bu nedenle Prof. Dr. Ersan Şen hocanın katkısı önemlidir. Hem ceza hukuku akademisyeni hem de aktif olarak avukatlık yapan bir hukukçu olarak ortaya koyduğu görüşler, dikkate değer bir başvuru kaynağıdır.

Ersan Hoca, Av. Cem Serdar ile kaleme aldığı ve 8 Ekim 2026’da yayımlanan “İHAM’ın ByLock Delili Bakımından Yetki Sınırı” başlıklı yazısında önceki görüşlerini özetliyor ve kastın tespitine ilişkin eleştirilere cevap veriyor. Bu yazı da görüş ayrılığının nerede bulunduğunu açıklığa kavuşturmak ve uygulamada kullanılabilecek hukuki ölçütlerin geliştirilmesine katkı sunmak amacıyla kaleme alınmıştır.

I. Hangi Noktalarda Aynı Düşünüyoruz, Nerede Ayrılıyoruz?

Yeni yazıda ByLock içeriklerinin ve iletişim kurulan kişilerin tespit edilmesi, açıkça failin kastının belirlenmesi amacıyla açıklanıyor. Sırf uygulamanın kullanıldığının tespitinden mahkumiyete gidilemeyeceği, sanığın örgütün hiyerarşik yapısına girip girmediğinin her olayda somut delillerle ortaya konulması gerektiği belirtiliyor.

Bunlar önemli ortak noktalar. Ancak içerik veya destekleyici delil bulunmasını gerekli görmek, bu delillerin suçun manevi unsurunu hangi ölçütlerle ortaya koyacağını açıklamakla aynı şey değildir.

Tartışma, ByLock’un hiçbir koşulda delil sayılamayacağı iddiası üzerine kurulmuyor. Benim itirazım da bu değil. Tartışılması gereken, uygulamanın kullanılması, mesaj içerikleri ve diğer olgular arasında nasıl bir hukuki bağlantı kurulduğudur.

Bir mesajın varlığı ile örgüt üyeliği kastının ispatı arasında açıklanması gereken bir mesafe vardır. Aynı şekilde, birden fazla delilin dosyada bulunması ile suçun bütün unsurlarının bireyselleştirilerek ortaya konulması arasında da fark vardır. Yeni yazıyla birlikte tartışmanın ağırlık noktası daha açık biçimde buraya taşınmaktadır.

II. Kanunilik Denetimi Kimin Yetkisindedir?

Ersan Hoca, suçun unsurlarının kanunilik ilkesi çerçevesinde oluşup oluşmadığına karar verme yetkisinin münhasıran Türk mahkemelerine ait olduğunu belirtiyor.

Burada iki farklı yetkiyi ayırmak gerekiyor. Sanığın suçlu olup olmadığına karar vermek elbette ulusal mahkemelerin görevidir. Fakat bu mahkumiyetin AİHS m.7’deki güvencelere uygun olup olmadığını denetlemek AİHM’nin görevidir. Ulusal mahkemenin suçun unsurlarına ilişkin değerlendirmesi, yalnızca iç hukuka ait olduğu gerekçesiyle Sözleşme denetiminin dışında bırakılamaz.

AİHM’nin bir süper temyiz mahkemesi olmadığı doğrudur. Ancak bundan, mahkumiyetin manevi unsur bakımından hukuki temelini inceleyemeyeceği sonucu çıkmaz. Aksi halde, ulusal mahkemelerin suçun unsurlarını yorumlama ve uygulama biçiminden kaynaklanan kanunilik ihlallerinin denetlenmesi mümkün olmazdı.

AHİM Büyük Dairesinin Yasak kararındaki görüş ayrılığı da bu bakımdan önemlidir. Altı yargıcın ortak karşı oyu, eleştirilen sorunun m.7 yerine m.6 kapsamında incelenmesi gerektiğini savunmaktadır. Dolayısıyla bu ayrılığı, bütün karşı oy sahiplerinin ulusal mahkemelerin kast değerlendirmesini doğru bulduğu şeklinde sunmak isabetli değildir.

Büyük Daire çoğunluğunun benimsediği yaklaşım: Bireysel ceza sorumluluğunun manevi unsur ortaya konulmadan yüklenmesi, m.7 güvenceleri bakımından da sorun oluşturabilir. AİHM’nin yaptığı, ulusal mahkemenin yerine geçerek yeni bir mahkumiyet veya beraat hükmü kurmak değil, mevcut mahkumiyetin Sözleşme’ye uygun hukuki temele dayanıp dayanmadığını denetlemektir.

Bu nedenle “kastın bulunup bulunmadığına ulusal mahkeme karar verir” önermesi doğrudur; fakat tek başına yeterli değildir. Bu kararın bireyselleştirilmiş ceza sorumluluğu ve kanunilik güvenceleriyle bağdaşıp bağdaşmadığı da AİHM denetimine tabidir.

III. Milat Tartışmasının Uygulamadaki Karşılığı

Ersan Hoca, herkes için geçerli tek bir milat belirlemek yerine, her sanığın kendi somut şartları içinde değerlendirilmesi gerektiğini belirtiyor. Doğru olan da budur. İtirazımız, bireysel değerlendirme ilkesine değil, uygulamada bu ilkenin hayata geçirilmesindeki sorunlara ilişkindir.

Mahkemelerde belirli bir tarih, yapının terör niteliğinin bilinebilir hale geldiği dönüm noktası olarak kabul ediliyor. Ancak isnat edilen faaliyetler bu tarihten önce gerçekleşmiş olsa da sanığın konumu, ilişkileri veya faaliyetleri gerekçe gösterilerek bu niteliği daha önceden bildiği sonucuna ulaşılabiliyor. Böylece herkes için ortak bir milat belirlenmesindeki sorun, bu tarihin öncesine ilişkin bilgi ve kastın da somutlaştırılmadan kabul edilmesiyle daha da ağırlaşıyor.

Bir kişinin örgütün gerçek amaçlarını başkalarından daha önce öğrenmiş olması mümkündür. Ancak bunun somut delillerle ve kişiye özgü gerekçelerle ortaya konulması gerekir. Sanığın bir görev üstlenmiş, sohbetlere katılmış veya belirli kişilerle ilişki kurmuş olması, örgütün terör amaçlarını ve şiddet yöntemlerini bildiğini ve bunları bilerek üyelik ilişkisi kurduğunu kendiliğinden göstermez. Açıklanması gereken, sanığın hangi tarihte, hangi somut olgulara dayanılarak bu bilgiye sahip olduğunun ve bu bilgiyle örgüte katıldığının veya üyeliğini sürdürdüğünün kabul edildiğidir.

Yasak kararının gerektirdiği zamansal ve bağlamsal incelemenin uygulamadaki önemi de buradadır. Daha sonra ortaya çıkan gelişmelerden hareketle önceki faaliyetlere geriye dönük anlam yüklenmemeli; sanığın bilgisi ve iradesi, isnat edilen dönemin koşulları içinde değerlendirilmelidir. Bireysel değerlendirme, her sanık için aynı sonucu farklı gerekçelerle tekrarlamakla yerine getirilemez; kişinin ilgili dönemdeki bilgi ve iradesinin somut olarak ortaya konulmasını gerektirir.

IV. İçeriğin Bulunması ile Kastın İspatlanması Arasındaki Fark

Ersan Hoca, kastın belirlenmesi için mesaj içeriklerine ve iletişim kurulan kişilere bakılması gerektiğini; bunlar tespit edilemiyorsa ByLock kullanımının diğer delillerle birlikte değerlendirilmesini savunuyor. Bu delillerin incelenmesi ve birlikte değerlendirilmesi gerektiğine bir itirazımız elbette yok. Sorun, bunlardan üyelik kastına nasıl ulaşıldığının açıklanmasıdır.

Bir kişinin kimlerle görüştüğünü belirlemek önemlidir. Ancak görüştüğü kişilerin soruşturulmuş veya mahkûm edilmiş olması, o kişinin kastını kendiliğinden ortaya koymaz. Mesajların bir toplantıyı veya sohbeti göstermesi de tek başına bu sonucu doğurmaz.

Gerekçeli kararda iletişimin niteliği, zamanı ve bağlamı incelenmeli; içeriğin, sanığın örgütün terör amaçlarını ve şiddet yöntemlerini bildiğini ve bu bilgiyle örgüte bilerek ve isteyerek katıldığını veya üyeliğini sürdürdüğünü nasıl gösterdiği açıklanmalıdır.

Burada her dosyada sanığın bizzat bir şiddet eylemine katıldığının kanıtlanması gerektiğini söylemiyorum. Yapılması gereken, üyelik suçunun gerektirdiği bilgi ve iradenin somutlaştırılmasıdır. Sanığın örgütle ilişkisinin niteliği, hiyerarşik konumu ve faaliyetleri bu bakımdan değerlendirilmeli; somut delillerden üyelik kastına hangi delillerle ulaşıldığı gösterilmelidir.

Dolaylı delillerden kast çıkarılması elbette mümkündür. Ancak bu çıkarım somut olarak gerekçelendirilmelidir. Mesaj içeriğinin dosyada bulunması, tek başına üyelik kastını göstermez; içeriğin sanığın bilgi ve iradesini nasıl ortaya koyduğu açıklanmalıdır.

V. Delilleri Birlikte Değerlendirmek Yeterli mi?

Delillerin birlikte değerlendirilmesi, ceza muhakemesinin olağan yöntemidir. İtirazımız, bu yönteme değil, gerekçelendirme yerine kullanılan kalıp ifadelere yöneliktir.

Bir mahkemenin çeşitli olguları sıralayıp ardından “dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde” örgüt üyeliğinin sabit olduğunu söylemesi, bu olgulardan suçun unsurlarına nasıl ulaşıldığını açıklamıyorsa yeterli değildir.

Parun ve Diğerleri kararı bu bakımdan özellikle önemlidir. Bazı başvurucular yönünden Yalçınkaya dosyasında bulunmayan ek delillerin mevcut olduğu kabul edilmesine rağmen ihlal sonucuna ulaşılmıştır. Mahkeme, başka delillerin üyeliği gösterebileceğini dışlamamış; ancak sırf ByLock kullanımının suçun bütün unsurlarının kesin kanıtı sayıldığı yaklaşımı kabul etmemiştir (Parun, §§9–11).

Dolayısıyla kararı, yalnızca mesaj içeriğinin veya başka delillerin bulunmadığı dosyalarla sınırlamak doğru değildir. Ek delillerin varlığı, ByLock kullanımına yüklenen otomatik sonucu kendiliğinden ortadan kaldırmaz.

Belirleyici olan, delillerin sayısından çok, sanığın bireysel sorumluluğunu nasıl ortaya koyduğudur. Aynı varsayıma dayanan ilişkilendirme olgularının çoğalması, eksik kalan kast değerlendirmesini tamamlamaz. Mahkeme, delillerin birbirini hangi yönden desteklediğini ve birlikte ele alındıklarında sanığın örgütün terör amaçlarını ve şiddet yöntemlerini bilerek üyelik ilişkisi kurduğunu veya sürdürdüğünü nasıl gösterdiğini açıklamalıdır.

VI. Savunma, Mesaj İçeriğini Etkili Biçimde Sorgulayabilmelidir

Tartışmanın adil yargılanma boyutu da gözden kaçırılmamalıdır. Mesaj içeriğinin dosyaya girmesi, savunmanın bu delili etkili biçimde sınayabildiği anlamına gelmez.

Savunmanın içeriğin sanığa aidiyetini, bütünlüğünü, elde edilme ve çözümlenme yöntemini tartışabilmesi gerekir. Ham veriye erişim sağlanmıyorsa, bu sınırlamanın nedenleri açıklanmalı ve savunmanın karşılaştığı güçlükleri giderecek usuli güvenceler fiilen sağlanmalıdır. Savunmanın esaslı itirazları da somut ve ilgili gerekçelerle karşılanmalıdır.

Parun kararının 12. paragrafı da ByLock verilerine etkili biçimde itiraz edilebilmesini sağlayan güvencelerin, davanın merkezindeki esaslı meselelerin ele alınmasının ve kararların yeterli gerekçeye dayanmasının önemini vurgulamaktadır.

Dolayısıyla içerik elde edilmesi, adil yargılanma sorunlarını kendiliğinden çözmez. İçeriğin mahkumiyete dayanak yapılabilmesi için savunmaya yalnızca onu görme değil, doğruluğunu, aidiyetini ve güvenilirliğini etkili biçimde sorgulayabilmelidir.

Sonuç olarak;

Ersan Hoca ve Av. Cem Serdar’ın yeni yazısı sırf ByLock kullanımının mahkumiyet için yeterli olmadığı ve kastın somut delillerle belirlenmesi gerektiği yönündeki ortak zemini daha açık hale getiriyor. Ancak içeriklerin veya ek delillerin bulunması yeterli değildir; bunların sanığın ilgili dönemdeki bilgi ve iradesini nasıl ortaya koyduğu da açıklanmalıdır.

Aramızdaki değerlendirme farkının bir kısmı, bakış açımızdan kaynaklanıyor. Ersan Hoca kararların hukuki çerçevesine ağırlık verirken, bizim itirazlarımız ilk derece ve istinaf aşamalarında bizzat takip ettiğimiz dosyalardaki uygulamadan kaynaklanıyor. İçerik ve ek delillerin kastı gösterebileceği kuramsal olarak doğrudur. Ancak gerekçeli kararlarda çoğu zaman deliller sıralanarak doğrudan kastın varlığına geçiliyor; sanığın örgütün terör amaçlarını ve şiddet yöntemlerini bildiğinin nasıl tespit edildiği bireysel olarak açıklanmıyor. Yasak kararında eleştirilen yaklaşımın uygulamada sürmesi nedeniyle, Ersan Hoca’nın değerli katkısının bu dosyaların somut görünümünü de kapsayacak biçimde genişletilmesi önem taşıyor.

Suçluluk hükmünü ulusal mahkemeler kurar ancak bu hükmün kanunilik ve adil yargılanma güvencelerine uygunluğunu AİHM denetler.

Tartışmanın sağlayacağı asıl katkı, delil listesini uzatmak değil, delilden kişisel ceza sorumluluğuna ulaşan gerekçenin ölçütlerini açıklığa kavuşturmaktır.

----------

[1] Bu oranlar, Yargıtay’ın resmî istatistikleri olmayıp, internet sitesinde yayımlanan ve 2016–2026 dönemini kapsayan kararlar üzerinde tarafımızca yapılan analizin sonuçlarıdır.